中国企业海外投资风险应对措施

（续上期）

5、将征信工作纳入尽职调查

海外项目的复杂性对企业投资前的尽职调查工作提出了更高的要求。传统的尽职调查一般包括业务、法律和财务尽调，但由于海外情形多变，交易对手信息有限，因此，在经济条件允许的前提下，尽可能地扩大调查的范围，或者针对交易对手的商业信用开展专项调查和评估，将有利于中国企业顺利开展海外投资项目，同时避免盲目合作而产生相应风险。

尽管严密完整的尽职调查，一定程度上将增加海外投资的前期成本。但从以往的经验来看，这类投入还是十分有必要的，它们帮助企业选择信用程度较高的合作伙伴；或者在投资之前，通过揭示交易对手的信用隐患，提醒中国企业采取关联企业担保等预先防范手段。

6、高度重视境外投资的法律性文件

以西方文化为主导的国际商事理念重视“契约精神”，合同等法律性文件在投资业务中至关重要，而文件本身的严密性、精准性和完整性也较国内甚之。在笔者曾参与过的业务中，某境外大型投资集团仅一份保密协议（NDA）的篇幅就达十几页之多，包括权利保留（NO GRANT OF RIGHTS）、非要约（NO OFFER）、禁止员工互雇（NO SOLICITATION）等国内非常见条款，其对未来不确定性的预设能力可见一斑。因此，中国企业在进行境外投资时，更应该高度重视相关的法律性文件，防止出现重大不利和风险事件。
由于境外投资涉及的法律性文件一般包括备忘录、意向书、股东协议、股份买卖协议、公司章程等等，相关法律条款繁多，本文仅针对其中的重点问题和风险进行分析：

(1)  巧用生效条件

境外投资项目的标的额较大，交易金额超十亿美元的比比皆是。此类项目的谈判过程冗长复杂，为了逐步明确交易条件，一般从 term sheet到备忘录再到最终合同要历时半年甚至一年的时间。同时，除了交易各方协商一致外，最终合同还需要取得各方的审批机构之同意。所以，在过程性协议中，比如备忘录或意向书中，可以增设non-binding条款，即除保密条款和法律适用条款外，备忘录或意向书在通过各方内部审批流程前，对各方无法律约束力，以此防止项目未通过审批导致合同无法有效履行而产生争议纠纷。

(2)  借用排他期条款

如上文所说，境外投资项目交易金额大，谈判周期长，期间存在的不确定性较大，为了明确并持续各方的合作意向，可以在不同阶段的协议中，包括term sheet、备忘录或意向书等，设置排他期条款，即各方在以上协议签署生效后的一段时间内（通常为几个月或半年）不得就本项目与任何第三方开展同类业务（如股权出让方不向其他任何第三方就其所持有的标的公司股权协商转让）。排他期条款的设立不但能保证项目的有效推进，同时也能避免出现一方或多方恶意磋商的情形。

(3)  善用国际仲裁手段

在国内，合同各方一般会选择诉讼作为争议解决的机制，并且基于甲方强势地位，往往将甲方住所地有管辖权的法院作为争议解决机构。但对于海外投资，由于牵涉两个或多个主权国家，法律体系各异，如果选择合同一方所在国的法律作为准据法，或选择合同一方所在国的司法机构作为争议解决机构，则将存在对合同他方的重大不利，合同他方不仅不了解该国的法律及司法体系，同时一国的法律及其国内的司法机构或多或少存在一定程度的国民保护。
因此，建议各方将海外投资的合同准据法选定为第三方国家或地区的法律，通常可以选择新加坡、香港、美国特拉华州、开曼群岛等地的法律，他们在国际商事交易中较为通行。

同时，建议在合同争议解决机制中选择国际仲裁作为纠纷解决方式，比如ICC国际仲裁等。国际仲裁作为民间组织，不隶属于任何国家权力机构，带有很强的中立性；此外仲裁的一裁终裁制程序较为灵活简单，仲裁当事人可以自行选择仲裁员，仲裁裁决的专业性和保密性更强。可见，对于境外投资而言，国际仲裁是争议解决的上佳选择。

7、密切关注投后管理

传统意义上认为，自项目交割完毕，并办理变更登记后，投资项目即画上了句号。但其实，在国际投资领域，投后管理的重要性甚至超出了投资筹划和实施阶段。所以很多世界级企业在开展跨国投资时，往往会将本土化建设纳入重点工作之中。由于投后管理涉及多个方面，本文仅从几个关键点入手，提示相应海外投资风险的应对。

(1)  保留核心人才团队

人才作为现代企业核心竞争力的体现，关乎企业的发展壮大，甚至一定程度上决定了企业的生死存亡。尤其是海外投资领域，因政策法律、国情环境、市场规则等完全有别于国内，中国企业委派的高管在短时间内很难对以上情况完全掌握，极易出现水土不服、无法适应的现象，从而根本上影响公司发展。同时，如果所投资的标的公司业务稳定、趋势向好，保留和使用现有核心团队则更有必要。此外，如果因为股东变更造成标的公司原高管离职，则应尽量提拔使用标的公司原中层管理人员，他们熟悉公司业务，在给予适当激励后，将激发更多工作潜力。

不过值得注意的是，在保留境外核心团队作为经营层的同时，也应该关注企业运营管理面临的各类风险，包括法律、合规、财务风险等。通过完善董事会审计与风险委员会，以及监事会等机构，制约经营层的权利、监督经营层的运营。

(2)  融入当地社会关系

因国别不同，境外投资所面临的当地文化、社会关系也不径相同。在一些发展中国家，市场机制尚不健全，法治建设较为落后，甚至在部分伊斯兰法系国家，宗教规则比法律规范更为强势；而非洲等国，部落酋长的势力可能超出政府的公权力。

面对规则不明确的情况，中国企业更应该践行本土化建设，在合法合规的前提下，处理好多方社会关系，包括政府、地方势力、社会团队等。例如在欧美等工会团体较为强势的国家，境外企业开展对标的公司的收购之前，需经当地工会组织的批准，所以在收购准备阶段，主动与当地工会组织进行协商，征求其有关劳工安排的意见，将大大增加审批通过的可能性，同时也有利于优化中国企业在当地的社会形象。